建设施工合同中一审未申请鉴定的法律后果

来源：河北得正律师事务所　　作者：王小杰   一、负有举证义务的当事人未申请鉴定的法律后果
  根据《民事诉讼法》《民事诉讼证据规定》等相关法律的规定，对一些有争议的专业性问题（如工程造价、质量、工期、修复费用等），负有举证责任的一方当事人，如果不申请鉴定、申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，则应承担举证不能的法律后果。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称“新解释一”）第三十二条第一款的规定，当事人未完成举证情形主要包括：未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费用、拒不提供相关材料。这与《民事诉讼证据规定》第三十一条第二款规定的精神是一致的，该条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”依据新解释一第三十二条的规定，人民法院向负有举证责任的当事人进行了释明，在当事人不按法律规定的程序申请司法鉴定的情况下，人民法院可以据此判决其承担举证不能的法律后果。需要说明的一点是，关于提供相关材料的义务人，不应局限于申请鉴定的一方当事人，任何有可能留存相关材料的相关主体都有提供或者配合提供相关材料的义务。若一方当事人无正当理由在规定期限内拒绝提交鉴定材料或拒不配合，导致鉴定无法进行，经法院释明不利后果后其仍拒绝提交或拒不配合的，或经过催告后在合理期限内仍不提交且不能做出合理解释的，拒绝提供相关材料的一方应承担相应的不利法律后果。
  二、人民法院进行释明的必要性
  释明是法官的一项审判职责，应当遵循合法、公开、中立、适度、有利于诉讼的原则。释明的内容一般限于阐释法律规定、告知诉讼风险及诉讼相关的事项，但不得违反辩论原则、处分原则。审理法官应仅就如何规范主张权利或进行有效抗辩以释明的形式进行引导，不能将释明不合理地演变为一种提醒、提示。释明可以采用书面方式，也可以口头告知。释明应当根据案件审理的实际需要，在立案、送达、证据交换、调解、开庭、庭后等阶段适时进行。释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷，通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利。司法实践中，人民法院认为当事人提交的证据不充分时,应当依据职权向当事人释明，告知当事人应申请司法鉴定，并说明不申请司法鉴定的法律后果。如果当事人经释明后仍不申请鉴定，或者申请鉴定后不支付鉴定费用、不提供相关材料，人民法院可以判定负有举证义务的当事人承担举证不能的不利后果。如果人民法院未经释明而直接以举证不能判决当事人承担不利后果，则属于剥夺当事人诉讼权利的程序违法行为。
  三、一审未申请鉴定，二审应如何处理
  —审中当事人未申请鉴定，二审中又申请鉴定的，如果鉴定的事项与案件基本事实有关，且不鉴定无法查明相关事实时，二审应同意鉴定申请。有观点认为:可以在二审程序中直接同意申请进行委托鉴定，但须征得当事人的同意。例如，《重庆市髙级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十一条规定：“……一审诉讼中未对工程款进行鉴定,二审诉讼中经询问当事人同意在二审中鉴定的，可以不发回重审，由二审法院委托鉴定机构对当事人争议的工程款予以鉴定。”也有观点认为：原则上应当发回重审由一审法院委托鉴定，否则会产生剥夺当事人上诉权的结果。因此，只有在当事人均愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下，二审法院才能委托鉴定机构进行鉴定。《民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理,按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”因此，二审法院可以依照该规定，以事实不清为由发回一审重审，并由—审组织司法鉴定。关于二审中是否启动鉴定程序与一审人民法院是否依法进行了释明相关联的问题，笔者认为，将本条第一款、第二款进行整体解释，应该可以得出这样的结论：如果一审法院已释明，负有举证责任的当事人一审不申请鉴定、申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，在二审中又申请鉴定的，该当事人应当承担举证不能的法律后果；若一审法院未释明，负有举证责任的当亊人在一审中未申请鉴定，在二审中又申请鉴定的，则需要根据本条第二款的规定处理。在具体的案件中，何为“人民法院认为确有必要”，这在司法实践中容易产生争议,这实际上也是在一定程度上赋予了裁判者自由裁量权。二审法院在什么情况下发回重审,什么情况下直接根据查明的事实进行改判，相应的鉴定程序是在一审阶段进行还是直接在二审阶段进行，具有很大的不确定性。在实践中，如果二审法院认为确有重新鉴定的必要，一般可能还是发回一审法院委托鉴定机构进行鉴定。