建设工程施工中关于工期顺延的认定

来源：河北得正律师事务所　　作者：王小杰   一、工期顺延的认定方式
  根据《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条第一款实际涉及工期顺延认定的方式：第一种方式即发承包人双方确认。若发承包双方对顺延工期进行了书面确认，自无争议。第二种方式即承包人依约主张。在发包人或者监理人未确认的情况下，承包人如何举证证明工期应予以顺延：（1）程序方面，举证证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延；（2）实体方面，承包人举证证明顺延事由符合合同约定、客观存在。这里实际还涉及承包人要举证实际应当顺延的天数，只有完成这方面的举证，主张工期顺延才会有更多实质性的价值。一般情况下，当发包人以工期延误为由向承包人主张违约责任时，承包人根据工期发生顺延的事实并辅以相应的理由和证据，可进行有效的抗辩。若承包人根据合同约定履行工期顺延的索赔，且有相应的合理依据，则竣工日期也相应顺延，由此可针对发包人追究工期违约责任的请求形成有力抗辩，减轻或免除自身工期延误的责任。
  二、申请顺延的方式
  关于承包人申请顺延的方式，不应拘泥于书面申请书形式，只要能证明承包人主张过即可，如在会议纪要、工程联系单中，洽商函等文件中表达过工期顺延的请求即可。否则，于法无据，亦有违公平原则。
  三、工期顺延不予认定的情形
  若建设工程施工合同约定“承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延或者丧失工期索赔权利的"，则基于合同自由原则，法律自无干涉当事人权利处分的必要，这样的约定应为有效，对发承包双方产生约束力。该条第二款体现了约定优先的基本原则。但应当注意的一点是，如果承包人未在约定期限内提出工期索赔是由于不可抗力的原因，承包人可以免除工期延误责任，承包人工期顺延的主张应予以支持。其法律依据主要为:《民法总则》第一百八十条第一款的规定:“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。…”若建设工程施工合同仅约定承包人提出工期顺延的期限，未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是放弃主张顺延的权利。
  四、约定“逾期失权”的例外情形
  关于建设工程施工合同约定“逾期失权”的问题，以往各地司法解释或者解答均认可了在建设工程合同有明确约定的情况下，承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延，但没有“承包人提出合理抗辩”除外的规定。《建设工程施工合同司法解释（二）》第六条在“工期顺延逾期申请失权”的基础上增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延”“承包人合理抗辩”的例外情形。关于“发包人在约定期限后同意工期顺延”可以理解为一种事后的追认，这在具体的操作中容易认定。但对于“承包人合理抗辩”包括哪些情形？何为合理的抗辩？这些在实务中容易产生争议，实际上这也是赋予了裁判者一定的自由裁量权。“如工程发生了变更，增加了工程量，或者有情势变更、不可抗力事件导致，并且承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释，此时也应该酌情予以顺延。”