建筑商的烦恼之以物抵债

来源：河北得正律师事务所　　作者： 陈国江 左敬敬   前言
  随着国家经济的高速发展，我们经常在新闻中看到某个标志性建筑交付使用，某个高铁开通了。人们欣喜若狂，为我们国家取得的成就感到骄傲。殊不知这背后有多少建筑商辛勤汗水的付出，有多少建筑商拿不到工程款。建筑商活多，市场广，可是钱难要却是出名的了，不少建筑承包者纷纷抱怨着，拿不到工程款，不挣钱。辛辛苦苦几个月，甚至是一年或者好几年，活干完了，钱拿不到，任凭谁，都是接受不来的，就算自己不吃喝不挣钱，可是自己手底下聘请的小工也需要工资呀。几经折腾，最终完成结算，但开发商往往以无现金可付为由迫使建筑商接受以房产抵债，好不容易拿到房产，却可能因为开发商的原因导致诉讼产生，抵债房产并查封，无法办理产权登记，希望又一次落空，成为建筑商难以承受之痛。本文拟从以物抵债的性质以及各方应承担的责任等方面进行梳理，以理清各方的法律关系。

  案情简介：
  2012年8月甲建筑公司与乙房地产开发公司签订《施工合同》，约定由甲建筑公司承建乙房地产开发公司10000M2住宅工程。工程于2014年8月竣工后经验收合格，2014年9月双方完成结算，经双方对账乙房地产开发公司仍欠甲建筑公司工程款1000万元。2014年10月双方另行达成协议，乙房地产开发公司以甲建筑公司承建住宅中的10套商品房交付甲方用于抵债所欠工程款。在办理房产过户前，由于乙房地产开发公司欠付他人债务于2015年6月被法院采取财产保全措施予以查封。

  问题的提出：
  甲、乙双方签订的抵债协议的效力、性质、是否产生物权变动的效力、能否排除法院的查封和强制执行？

  分析：
  关于以物抵债协议的性质
  以物抵债协议的产生是基于原施工合同所产生的债权债务关系，以物抵债协议属于代物清偿、债务更新还是间接给付呢？
  代物清偿协议，是指债权人与债务人约定将原合同项下应给付的标的物转换为其他标的物，代替原定给付，从而消灭所有债权债务关系的协议，一般理解代物清偿协议属于要物契约，为实践性合同，只有完成交付代物清偿协议才能成立，而交付的标的物一般也仅指动产等以交付即发生所有权转移效力的财产。而本案中替代给付的标的物为不动产，不属于《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”（特殊原因导致物权设、变立、变更、转让或者消灭物权），第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”（因继承或者受遗赠等而取得物权），第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”（因事实行为而设立或者消灭物权）的情形。仅交付不能产生物权变动的效力，以交付作为消灭债权债务关系的标志对债权人来说有失公允，应以债权人取得不动产所有权作为认定债权债务消灭的标准。本案中因抵债不动产未根据《物权法》第九条的规定完成登记手续，所有权未发生转移，不能产生债权债务消灭的效力，故，以物抵债的协议不符合代物清偿的认定标准，代物清偿的协议未成立。
  债务更新，是指成立新债务而消灭旧债务的协议，新债务合同签订之日起即成立并生效，不论新债务是否履行完毕，旧债务即归于消灭。债务更新在我国法律当中无明确规定，根据诚实信用、契约自由、意思自治的基本原则，债务更新必须有当事人更新的意思表示，只有当事人之间有更新的意愿且以明示方式在协议中进行约定才能认定为债务的更新。而本案中，双方当事人虽达成以物抵债协议，但并未有旧债消灭之意思表示，不符合债务更新之主观要件，不亦认定为债务之更新。
  间接给付，是指因清偿旧债务而负担新债务，并因新债务履行而使旧债务消灭的协议。除当事人另有明确意思表示外，新债务不履行或履行不能时，旧债务不消灭，这是债务更新与间接给付之间的区别。本案中当事人达成结算协议之后，双方协议以房抵债，双方当事人的真实意思表示，是以债权人取得物抵债协议项下的标的物所有权来消灭原施工合同项下所产生的乙房地产开发公司支付工程款的义务，很明显属于间接给付的情形，此时原债务与新债务并存。
  关于以物抵债协议的效力
  根据《合同法》及《民法总则》等法律的规定，一般情况下，协议成立并有效的条件包括：当事人具有相应的民事行为能力，当事人意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定或不违背公序良俗，合同标的确定等。
  本案中当事人具备缔结以物抵债协议的主体资格，当事人意思表示不存在瑕疵，合同标的具体确定。对于是否违反法律、行政法规强制性规定、是否违背公序良俗，应考虑以下几个方面：
  《合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，本案中双方达成结算后缔结以物抵债协议，以承包方承建工程以物抵债，属于承包方行使工程款优先权的结果。作为法定优先权，双方折价行为也属于清算行为，不属于流质条款。
  《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。双方签署以物抵债协议的目的是为债权人取得物权，从而消灭原债务，以物抵债协议应属于变更不动产物权的合同，为物权变更的原因，未办理登记不影响协议的效力。
  《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要） 第44条第一款“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持”。本案中不存在其他无效情形，双方当事人达成以物抵债协议亦不存在恶意损害第三人合法权益等的情形。
  关于以物抵债是否产生物权变动的效力
  如前所述，本案中不存在《物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”（特殊原因导致物权设、变立、变更、转让或者消灭物权），第二十九条“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”（因继承或者受遗赠等而取得物权），第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”（因事实行为而设立或者消灭物权）的情形。以物抵债协议不属于非法律行为变动不动产物权的协议，属于因法律行为导致物权变动的情形，根据《物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力的情形。
  关于以物抵债能否排除强制执行
  根据《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第二十一条第二款“利害关系人对保全裁定不服，基于实体权利对保全财产提出足以排除查封、扣押、冻结异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查处理”的规定，排除强制执行应以执行异议的方式提出，若异议被驳回可以提出案外人异议之诉。
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。排除强制执行的民事权益一般是指所有权、用益物权等，抵押权、法定优先权等一般不具有排除强制执行的效力，应当在法院执行过程中对处置价款享有优先受偿的权利。
  本案的特殊情况在于，双方当事人已经达成以物抵债协议，该协议是承包人行使优先权的结果，但以物抵债协议项下财产尚未办理变更登记手续，所有权未发生转移，甲建筑公司提出排除强制执行的理据不够充分。若认定不能排除强制执行，以物抵债协议属由于其他原因不能履行，甲建筑公司可以解除以物抵债协议，要求乙房地产开发公司履行原合同（施工合同）项下债务。但如此认定可能会导致当事人之间利益的失衡，在抵债房产贬值的情形下，对于甲建筑公司可能不存在损失，但乙房地产开发公司可能会存在损失，若抵债房产大幅升值，再行由法院处置后甲建筑公司行使建设工程款优先权，甲建筑公司将失去抵债后财产升值的利益，似有失公允。另外在法院采取查封措施时，甲建筑公司已超过行使工程款优先权六个月的期限，甲建筑公司是否还享有法定优先权值得商榷。
  我们认为，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，是指承包人行使优先权的起始点，只要承包人在该期限内行使权利，不论是通过折价方式还是通过法院拍卖方式，在承包人权利未实现前就不应存在失权的问题。对于以物抵债协议不能履行与履行后产生的利益失衡问题，应根据以物抵债协议不能履行的过错、约定的违约责任等，在甲、乙双方之间进行分配。关于损失范围的问题，若双方有明确约定应尊重当事人意思自治，若无明确违约，应参照双方当事人约定的折价金额与法院处置变现之间的差额，根据过错在双方当事人之间进行平衡。

  结语：
  以承建工程折价抵偿工程款所签以物抵债协议应属间接给付，若不存在恶意损害第三人利益的情形应属有效，但未办理不动产变更登记前承包人不能取得物权且不能排除法院的强制执行，当事人之间的利益失衡问题应根据各自过错予以分担。