不是所有的委托代建合同都可以称之为代建

来源：河北得正律师事务所　　作者：陈国江 左敬敬   案例分析：2011年6月某甲公司与某乙政府直接签订了名为《委托代建合同》的协议书，合同对施工过程中双方的权利义务、责任承担进行了明确约定，约定工程管理费500万元，约定工程建设资金全部由某乙政府垫付，建设资金的返还按照双方签订的还款协议执行。合同签订后某乙政府又与某丙建设公司签订了《建设工程施工合同》，将某乙政府受托代建的工程发包给某丙建设公司，约定工期一年。现某丙建设公司已按照合同约定完成工程施工，某乙政府无力支付工程款。随向法院提起诉讼要求某甲公司按照委托关系承担责任。
  本案需要考虑几个问题第一、代建制工程的性质第二、代建主体需要什么资质第三、本案某乙政府是否成为代建主体第四、本案某乙政府作为代建主体签订的合同是否有效一、代建制工程的性质1、《国务院关于投资体制改革的决定》（国办发[2004]20号）首次出现代建一词，第三条第（五）项中规定“对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”，即通过招标等方式，选择专业化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目投资、质量和工期，竣工验收后移交给使用单位”。2、《河北省人民政府关于印发河北省省本级投资非经营性项目代建制办法（试行）的通知》【冀政〔2008〕70号】该办法第三条规定“本办法所称省本级投资的非经营性项目，是指使用省级财政性资金（含中央预算内资金和国债资金，下同）建设的省属项目，主要包括：（一）省委、人大、政府、政协、法院、检察院、人民团体机关及其部门、直属机构与所属事业单位的办公和业务用房；（二）教育、科技、文化、卫生、体育、民政、劳动保障、社会福利及新闻广播电视等社会事业项目；（三）看守所、劳教所、戒毒所、治安拘留所、收容教育所、监狱、消防设施、法院审判用房、检察院技术侦察用房等政法设施项目；（四）省政府认定的其他使用省级财政性资金建设的非经营性项目。3、《石家庄市人民政府关于印发石家庄市政府投资项目实行代建制改革方案的通知》【石政函﹝2017﹞18号】第二条第（二）项规定“政府投资项目分类纳入代建管理。一是学校、医院、公益场馆、消防工程等社会事业项目及行政事业单位办公用房、业务用房的房屋建筑类工程，新建、扩（改、续）建项目概算投资在500万元（含）以上的，装修、维修改造项目概算投资在200万元（含）以上的，以及其他政府确定的项目，全部纳入统建中心实行代建；通过以上相关行政法规和地方规章可以看出代建制规范的工程均属于非经营性政府投资项目，不包括营利性项目和企业项目。二、代建主体需要什么资质《河北省人民政府关于印发河北省省本级投资非经营性项目代建制办法（试行）的通知》第11条对代建单位应具备的基本条件作出了规定：（一）具有独立法人资格；（二）具有国家发展改革部门颁发的综合或有关专业甲级工程咨询资质，同时具备有关行政管理部门颁发的乙级及以上工程监理、招标代理、设计资质和一级及以上施工资质等四项资质中的一项；（三）具有与代建项目建设管理相适应的组织机构和项目管理体系；（四）具有与代建项目建设规模和技术要求相适应的咨询、监理、造价、财务和管理等方面的专业人员，并具有从事工程建设项目管理的经验；（五）具有与代建项目相适应的资金实力和风险防范能力；（六）具有良好的社会信誉，无不良记录。三、本案不符合委托代建性质通过上述相关行政法规和地方规章在结合本案《委托代建合同》的签订主体及合同内容可以发现：代建制中，代建工程性质必须为非经营性政府投资项目，代建的委托主体必须是政府部门，受托代建的主体必须是具备相应条件的企业法人。本案中，涉案工程为某甲公司营利性企业项目，非经营性政府投资项目，委托主体非政府部门而是营利性民营企业，受托主体为某乙政府，为政府职能部门，其主要职能是管理社会公共事务,规范、监督市场秩序，也不具备相关代建单位应当具备的资质及人员要求，其作为国家职能部门代表国家行使权力，不能进行任何经营性活动。因此，我们认为某甲公司与某乙政府之间不属于代建关系。四、本案某乙政府作为代建主体签订的合同是否有效1、某乙政府为某甲公司承担建设费用的行为违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国预算法》第4条、第5条、第21条、第27条的规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，并经市级人大批准；《中华人民共和国预算法》第五十六条规定：“政府的全部收入应当上缴国库，任何部门、单位和个人不得截留、占用、挪用或者拖欠。对于法律有明确规定或者经国务院批准的特定专用资金，可以依照国务院的规定设立财政专户”；财政部《关于切实加强地方预算执行和财政资金安全管理有关事宜的通知》第一条（一）项中规定“各地财政部门和预算单位要严格执行预算管理和国库集中支付管理有关规定，除法律法规另有规定外，不得在无预算或不符合暂付款项管理规定的情况下支付资金，严谨依据不符合法律法规规定的合同或协议支付资金”。对于强制性规定，《九民会议纪要》第30条第二款进行了明确“下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定’：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的”，上述规定显然涉及国家财政资金的安全，涉及金融安全和国家宏观政策，应作为效力性强制性规定，作为认定合同无效的依据。2、某乙政府为某甲公司承担建设费用的行为属恶意串通损害国家、集体和第三方利益的情形政府机关承担营利性企业建设费用的行为，必然会导致财政资金为个别企业谋利益，使国家利益受损，某甲公司作为建设工程的所有权人和最终受益人，在建设工程移交其使用后由某乙政府垫付建设费用显然会损害第三方利益。3、某乙政府为某甲公司承担建设费用的行为损害社会公共利益某乙政府为国家机关，其本身不产生利润，所有经费均来源于国家财政，而财政资金由全体纳税人缴纳，第三人动用财政资金为被告支付建设资金，会影响被告履行社会公共管理职能，必然会损害社会公共利益。故，某乙政府为某甲公司承担建设费用存在违反法律、行政法规强制性规定，恶意串通损害国家、集体和第三人利益，损害社会公共利益的情形，应当认定为无效。结语委托代建合同的处理《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）第12条规定“建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理。对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。”