建设工程中对开工日期的认定

来源：河北得正律师事务所　　作者：刘占利   《建筑法》》第六十四条规定:“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”由此可见，理论上开工日期应该在施工许可证取得之后，以施工许可证上注明的开工日期为开工日期。但实务中的客观情况是施工许可证上注明的开工日期与实际开工日期未必一致，有时存在很大的差异。在建设工程正式施工前发放施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，属于行政管理性规定。未取得施工许可证但符合开工条件并实际开工的，应以实际的开工日期起算工期。
  实践中，关于开工日期可能存在协议书约定的开工日期、开工报告上明确的开工日期、施工许可证上注明的开工日期、承包人实际的开工日期等多种情况，且大多数情况下这几种开工日期不一致。一旦出现争议，应以何者为准？关于该问题，在理论、实务层面都有一定的争议。笔者认为，从实务层面、防范法律风险的角度出发，准确界定、认知对发承包人具有法律约束力的开工日期具有重要的现实法律意义。《建设工程施工合同司法解释（二）》施行前，各地法院关于开工日期的确定主要遵循了以下原则：1、一般以开工通知或者开工报告载明的开工时间为依据；2、有证据证明实际开工日期与开工通知或者开工报告载明的开工时间不一致的，以实际开工时间为准（证据如发包人的通知、工程监理的记录、当事人的会议纪要等））；3、无开工通知亦无其他证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期；4、因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间确定开工日期；因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。《建设工程造价鉴定规范》中关于开工日期的规定住房城乡建设部自2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》第5.7.1条，就当事人对开工时间有争议时如何处理也进行了具体的规定。5.7.1 当事人对鉴定项目开工时间有争议的，鉴定人应提请委托人决定，委托人要求鉴定人提出意见，鉴定人应按以下规定提出鉴定意见，供委托人判断使用：①合同中约定了开工时间，但发包人又批准了承包人的开工报告或发出了开工通知，应采用发包人批准的开工报告或发出的开工通知的时间；②合同中未约定开工时间，应采用发包人批准的开工时间；没有发包人批准的开工时间，可根据施工日志、验收记录等相关证据确定开工时间；③合同中约定了开工时间，因承包人原因不能按时开工，发包人接到承包人延期开工申请且同意承包人要求的，开工时间相应顺延；发包人不同意延期要求或承包人未在约定时间内提出延期开工要求的，开工时间不予顺延；④因非承包人原因不能按照合同中约定的开工时间开工，开工时间相应顺延；⑤因不可抗力原因不能按时开工的，开工时间相应顺延；⑥证据材料中，均无发包人或承包人推迟开工时间的证据，应采用合同约定的开工时间