国有土地使用权出让合同性质

来源：河北得正律师事务所　　作者：赵凯   国有土地使用权出让合同是行政合同还是民事合同？
  对于该问题，实践中颇有争议，各地法院对此也有不同判例，从最高院出版的《司法解释》来看，前后也是各不相同。
  认为国有土地使用权出让合同是民事性质的合同的主要有以下观点：
  其一，从签订土地出让合同的形成过程来看，国有土地管理部门代表国家以“招、拍、挂”等市场运作的形式，本着“平等、自愿、等价有偿、诚实信用”的原则出让具有商业开发价值的国有土地。由于土地使用权的转让已全部按照市场化方式运作，决定了在《国有土地使用权转让合同》中双方主体的平等性。因此，合同的性质是民事合同；
  其二，目前现有法律仍然将此类纠纷作为民事调整范围。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条规定“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”第十六条规定：”土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。” 另外，《民事案件案由规定》（法（2011）41号）规定建设用地使用权出让合同纠纷属于民事案件，因此，从以上法律和司法解释的立法意图来看，仍是按民事合同的方式去处理的。
  另一种观点坚持认为国有土地使用权出让合同并非是民事性质的合同，而是行政合同。其理由如下：
  其一，国有土地使用权出让合同是由土地行政管理部门与土地使用者，在平等协商的基础上，通过招拍挂方式签订的协议；目的在于实现国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标，实现土地管理部门对国有土地进行管理的行政职权；合同内容包含了土地行政管理部门对合同履行进行监督，对使用者没有按合同约定开发利用土地，或者改变土地用途行为予以纠正、处罚，甚至无偿收回土地使用权等，这些内容并非民事权利义务，更多的是当事人双方行政法上的权利义务。因此，认为国有土地使用权出让合同是典型的行政合同（见《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，第108页，人民法院出版社）。
  其二，法律依据有，《城市地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《协议出让国有土地使用权最低价确定办法》等法律、行政法规和部门规章对国有土地使用权出让合同的签订、履行、解除、处罚等进行了较为详尽的规范。以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”
  但笔者认为，根据2018年2月8日起实施的新的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第163条之规定，2015年5月1日起实施的司法解释已经被废止，其条款已不再适用。
  从2018年2月8日新的司法解释规定来看，对这一问题并没有明确规定，这说明目前此类纠纷仍按民事调整的范围来处理。而且，最新的2020年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》司法解释中，第二条以典型方式列举时也并未将土地使用权出让合同作为典型的行政合同予以列示：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。”从以上规定来看，还是将一般性的自然资源土地使用权与特许的矿业权等自然资源进行了区分。
  尤其是新编纂的《民法典》第三百四十八条明确规定了建设用地使用权出让合同按民事合同来处理，看来对此问题已经有定论。