建筑商烦恼之保证金的前世今生

来源：河北得正律师事务所　　作者：陈国江 左敬敬   众所周知，建筑项目投入资金巨大，面临许多不确定风险，但该行业却属微利行业，据相关数据显示其产值利润率不足3%。名目繁多的各类保证金，成为建筑企业沉重的负担。建筑企业所缴纳的和延期收回的各类保证金合计金额巨大，并且回收周期长、回收难度大，许多建筑企业不甚重负。
  为解决这一问题国务院及各级政府部门自2016年开始对各类保证金进行了清理，收到了明显效果，但保证金制度本身就存在许多不公平的问题，如对建筑企业规范多，对行业主管部门、建设单位规范少。另外保证金的法律性质、保证金的使用、保证金的退还等尚需进行规范。
  一、国家清理各类保证金之前的状况
  据相关统计，在国务院及各级政府部门清理各类保证金之前，建筑企业需交纳的保证金涉及20多项，成为建筑企业沉重的负担。主要有：投标保证金、履约保证金、质量保证金、农民工工资保证金、安全保证金、预付款保证金、预售保证金、劳动保险费、社会保障金、综合成形保证金、项目进场清场押金、环境保证金、底价风险保证金、新型墙改基金、扶散基金（散装水泥保证金）、项目预留金、复垦保证金、供水供电保证金、安全文明保证金、租金保证金、发票保证金、安全风险抵押金、土地保证金、审计预留金、廉政保证金、进省保证金。
  二、国办发〔2016〕49号文件清理的主要内容
  2016年6月23日国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》，该文件主要从以下几个方面对保证金的种类、缴纳方式、缴纳比例进行了规范：
  1、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。
  2、严禁新设保证金项目。未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。
  3、对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。
  4、严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。
  5、实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业，实行减免措施；对发生工资拖欠的企业，适当提高缴存比例。
  根据估算，采取上述措施将盘活建筑业企业近万亿元资金，极大地缓解了建筑企业的资金压力。
  三、目前存在的保证金缴纳比例
  1、投标保证金
  根据《招标投标法实施条例》第26条规定，“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”。
  2、履约保证金
  根据《招标投标法实施条例》第五十八条规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%”。
  3、质量保证金
  《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第七条发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。
  4、农民工工资保证金
  全国无统一标准，各地规定的标准不同，以石家庄市为例，《石家庄市工程建设领域农民工工资保证金管理办法》第十条规定“工资保证金由建设单位、施工总承包企业缴存至项目所在地的人力资源和社会保障部门（驻石国家、省属单位及市以上政府投资工程项目缴存至市级人力资源和社会保障部门）设定的银行工资保证金账户，缴存款额分别为建设项目施工合同总价款的1%，单个工程项目缴存金额上限原则上不得超过1000万元人民币”。
  四、关于保证金的进一步清理规范措施
  （一）2019年5月19日，《国务院办公厅转发国家发展改革委关于深化公共资源交易平台整合共享指导意见的通知》（国办函〔2019〕41号）第（九）精简管理事项和环节中提出“系统梳理公共资源交易流程，取消没有法律法规依据的投标报名、招标文件审查、原件核对等事项以及能够采用告知承诺制和事中事后监管解决的前置审批或审核环节”，各地在此文件基础上发文逐步取消信用良好供应商应缴纳的投标保证金。
  （二）《住房和城乡建设部等部门关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号）从以下几个方面对保证金进行了规范：
  1、推行工程保函替代保证金。加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。
  2、大力推行投标担保。对于投标人在投标有效期内撤销投标文件、中标后在规定期限内不签订合同或未在规定的期限内提交履约担保等行为，鼓励将其纳入投标保函的保证范围进行索赔。
  3、着力推行履约担保。招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当按照招标文件的要求提交。招标人要求中标人提供履约担保的，应当同时向中标人提供工程款支付担保。
  4、强化工程质量保证银行保函应用。以银行保函替代工程质量保证金的，银行保函金额不得超过工程价款结算总额的3%。在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。建设单位到期未退还保证金的，应作为不良行为记入信用记录。
  5、推进农民工工资支付担保应用。农民工工资支付保函全部采用具有见索即付性质的独立保函，并实行差别化管理。
  五、关于保证金的性质
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”。最高人民法院的司法解释的这一部分内容在动产质押部分，故保证金的性质应属质押担保性质，其设置目的是为了担保主债权的实现，其对应的主债权根据保证金的性质不同应分别为投标过程中的行为、履约行为、工程质量以及农民工工资。因此，保证金的使用应仅限于其对应的主债权种类和金额。
  六、关于除投标、履约、质量和农民工工资之外保证金的效力
  由于国家放管服改革的推进，特别是国办发（2017）19号《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》发布后，民间投资建设工程的发包方式发生了很大变化，招投标方式非确定承包方的唯一方式，相关施工合同中仍然存在约定其他保证金的情况发生，对于除上述四种保证金之外的保证金属于违反法律、行政法规规定的情形，应根据《合同法》第五十二条、《民法总则》第一百五十三条的规定确认无效。
  七、实践中存在的问题及改进建议
  1、权利义务不匹配的问题
  建筑商缴纳保证金、提供银行保函的情形居多，但实践中建设单位拖欠工程款比比皆是，应大力推进建设单位提供履约保证金或银行保函，以保障建筑商的利益。
  2、银行保函未能全面解决占用建筑商资金的问题
  实践中银行及建设单位均愿意出具和接受无条件付款的银行保函（见索即付），导致建设单位任意向银行提出建筑商违约，无理占用建筑商款项。另外，对银行无授信额度的建筑商，银行往往要求建筑商提供开具银行保函全额保证金，实质上导致了资金的沉淀，与直接缴纳保证金的效果无异。建议除农民工工资保证金外，其他银行保函推行有条件支付的保函，以保障建筑商的利益，同时推进其他担保制度，如工程担保公司担保、保险公司保函等方式解决全额保证金的问题。