为执行和解协议提供的担保其法律性质如何界定

来源：河北得正律师事务所　　作者：陈国江   摘要：《中华人民共和国民事诉讼法》规定了执行和解、执行担保两种均可暂缓强制执行的制度。执行和解由当事人协商变更生效文书的内容并通过自动履行来终结强制执行。执行担保是因被执行人向法院提供担保而暂缓执行，被执行人逾未履行的，人民法院可强制执行担保人或担保财产。但当担保是为执行和解协议的履行而提出时，其法律性质如何界定？
  一、案例
  2011年8月15日，某房地产公司向某银行借款1000万元，用于房地产开发项目，借款期限一年。借款到期后，某房地产公司由于资金紧张未能偿还借款本息。遂后，某银行向法院提起诉讼，法院判决某房地产公司偿还银行借款本息。判决生效后，某房地产公司未在法院确定的履行期限内主动履行。某银行申请强制执行后，双方达成执行和解，执行和解协议约定某房地产公司先支付500万元，余款在半年内付清。同时某银行与某房地产公司及某商贸公司私下达成担保协议，约定，当某房地产公司不履行执行和解协议时，由某贸公司承担连带保证责任。
  二、问题的提出
  执行和解协议确定的履行期限届满后，某房地产公司仍未付款。此时，某商贸公司如何承担责任，承担什么样的责任？厘清这一问题的关键所在是确定某商贸公司所提供的担保是否属《民事诉讼法》规定的执行担保。一种观点认为，某商贸公司提供的担保是其真实意思表示，担保的主债权为执行和解协议，根据诚实信用的原则，其应承担担保责任，法院应追加其为被执行人；第二种观点认为，某商贸公司提供的担保非执行担保，不符合执行担保的要件，不应追加其为被执行人。
  三、相关分析
  对此进行分析应首先确定《民事诉讼法》规定的执行担保是何种性质的制度，执行担保的提出需具备什么样的要件。
  1、担保的对象不同，法律属性不同
  《民事诉讼法》第二百三十一条规定“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”
  执行担保针对的主体是人民法院，而不是申请执行人，担保的债权为生效法律文确定的债权；而对执行和解协议提供的担保，担保的对象是申请执行人，担保的债权为执行和解协议约定的债权，二者在主体、担保范围上有明显的区别。执行担保是向执行法院提供担保，属于公法调整的范畴，担保人与法院之间的地位不平等，担保人虽然向法院提供担保，但法院不与担保人签订担保合同，法院不是担保合同的一方当事人。对执行和解协议提供担保属私法的范畴，是平等民事主体之间的协议，由各当事人自愿自行签订，法院不予干预。
  2、要求的形式不同
  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条规定“根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续”。
  通俗来说就是他人提供的担保为人保时应当向法院出具保证书，被执行人或者他人提供的担保为物保时，需要办理相关的登记手续。各方当事人以书面形式签订担保协议，未向法院出具担保书，不具有公法上的性质，不能产生执行担保的法律效力。
  通过上述分析，法院直接将某商贸公司追加为被执行人不符合执行担保的立法目的。
  某商贸公司需要承担责任，承担什么样的责任？申请执行人能否通过其他方式向某商贸公司主张权利，如提出诉讼？
  对执行和解协议提供的担保，其担保对象是申请执行人，担保的债权为执行和解协议中所约定的债权。执行和解协议也应该属私法范畴，被执行人不履行所生产的法律后果只能是申请执行人申请恢复强制执行，就此来看执行和解协议应属附生效条件的协议，其所附条件为履行行为，履行完毕执行终结，在被执行人履行完毕前该债权是不确定的。未履行执行和解协议，执行和解协议就不生效。对于不生效的协议提起诉讼存在法律上的障碍。主合同不生效，从合同应当不生效。主合同不可诉，作为担保协议的从合同也应当不具有可诉性。
  那么商贸公司应承担什么样的责任呢？不让其承担责任，又有违公平和诚信原则，个人认为是否可以考虑缔约过失责任，没有某商贸公司的担保，执行和解协议有可能不能达成。执行和解协议的达成延缓了法院的强制执行工作，此期间内被执行人的偿债能力有可能会进一步下降。申请执行人取得的是一种可信赖的利益，在恢复强制执行后未能执行的部分可考虑由某商贸公司承担过错责任。此观点与各位同仁共商。