拿回扣构成何种刑事犯罪？

来源：河北得正律师事务所　　作者：赵凯   关于回扣的定义。我国《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对回扣的定义为：“回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或其他方式退给对方单位和个人的一定比例的商品价款”。回扣不同于折扣，折扣是明扣，不是“暗扣”，是计入正规的财务账内，是法律允许的。而回扣是法律明确禁止的。但现实经济活动中，出于自身利益需要，有的业务员冒着被公司辞退风险、丧失自己信用的风险和犯罪的风险也要暗中收受回扣。由于回扣是双方暗中操作，一般不易被人发现，故治理起来非常困难，从而广泛流行甚至也成了潜规则。
  但拿回扣涉嫌何种刑事犯罪，是构成非国家工作人员受贿罪，还是职务侵占罪，还要具体问题具体分析。案例：刘某为甲公司采购员，负责采购一台机械设备，经过考察三家供货商，即乙、丙和丁公司，设备报价分别为乙公司190万元，丙公司196万元，丁公司197万元，质量相差无几。刘某找到乙公司工作人员，要求按196万元开具发票，将多余的6万元（196-190）作为回扣给付刘某个人，乙公司工作人员同意。后甲方公司按196万元采购乙公司设备，付给乙公司，乙公司将多余的6万元付给刘某个人，刘某归为己有。本案中刘某构成了非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪？上述案例中，刘某考察三家供货商后，如果刘某找到乙公司工作人员，按报价190万元价格采购后，乙公司为将来刘某再次采购本公司设备，暗中给刘某好处费6万元，刘某将6万元归为已有，在该案件中，刘某构成非国家工作人员受贿罪还是职务侵占罪？假设戊公司与甲公司为同类公司，戊公司采购员韩某不熟悉设备价格市场，让刘某帮忙为其寻找质优价低的供货商，刘某为其找到报价190万元乙公司。韩某为了答谢，给刘某6万元，刘某归为已有，刘某是否构成犯罪？法律规定：
  刑法第163条第二款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪的规定处罚。以上三种情况是否构成非国家工作人员受贿罪？我们先看法律规定：所谓非国家工作人员受贿罪，规定在刑法第163条：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。以上法条是经过修改后的法条，这里顺便要说明一下该条文的修改过程。1997年刑法该条文规定并不包括“或者其他单位的工作人员”，罪名叫“公司、企业人员受贿罪”，《刑法修正案（六）》第7条修改了《刑法》第163，犯罪主体上增加了“或者其他单位的工作人员”，罪名叫“公司、企业、其他单位人员受贿罪”。最高人民法院、最高人民检察院2007年11月5日联合公布刑法确定罪名补充规定，补充、修改了刑法罪名，取消“公司、企业、其他单位人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代。调整后的新罪名于2007年11月6日起施行。另外，该罪立案标准也进行了变化，原来规定为，最高人民检察院、公安部2010年5月7日发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中的5000元。后来2016年4月18日，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的“数额较大”数额起点修改为六万元。刑法第271条规定的职务侵占罪，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚案例分析：从两种罪名规定来看，犯罪的主体是相同的，都是公司、企业或者其他单位的人员，而且客观方面都利用职务上的便利。主要区别是，犯罪的客体不同，非国家人员受贿罪侵犯的复杂客体，不仅仅侵犯了公司、企业或其他单位的正常的管理活动，也违反了市场的公平竞争原则，干扰了正常的经济秩序；而职务侵占罪侵犯的客体是本单位的财产所有权。从以上案例来看，第一种情形中，所收受的6万元财产实质为本公司的财产，只是采取的形式不同而已，通过乙方公司的方式将本公司财产非法归为已有，为职务侵占罪，刘某也并没有为乙公司谋取利益，相反是为自己谋取利益。第二种情形中，所收受6万元为乙公司财产，非本公司财产，乙公司行贿刘某6万元，意图为本公司谋利，侵犯市场公平竞争权，干扰了正常的经济秩序，为非国家工作人员受贿罪。第三种情形，刘某不构成犯罪。尽管刘某因职务行为所获得了更多的市场信息。但刘某作为中介人，为戊公司韩某提供了商业机会，收取佣金是法律允许合法行为，有利于市场经济的发展，也没有损害本公司和乙公司利益的利益。总结：尽管刑法第163条第二款规定：公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照非国家工作人员受贿罪的规定处罚。但也要从犯罪构成的四个方面具体情况具体分析。