如何理解非法经营罪兜底条款

来源：河北得正律师事务所　　作者： 赵凯   1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最后的第四项规定，就是非法经营罪的兜底条款，这里的“其他”包括那些非法经营行为呢？
  由于在该法条中第一、二项有含有“许可”二字，如何理解1997年制定《刑法》时该条款的“许可”的含义？这里的“许可”与2003年8月27日全国人大常委会通过《中华人民共和国行政许可法》中的“许可”是什么关系？对于界定非法经营罪兜底条款中非法经营行为具有重要指导意义。从该条款规定的历史渊源来看，非法经营罪是1997年刑法增设的罪名，鉴于在过去的司法实践中投机倒把罪逐渐形成一个“口袋罪”，1997年修订刑法时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。可见这里的“许可”为“特许”的含义，在1997《刑法》立法时，当时并没有2003年《行政许可法》。而《行政许可法》中所谓的“许可”的含义要广泛的多，包括了普通许可、特许、认可、核准和登记五类。正是由于两者内涵与外延混淆不清，实务中在《行政许可法》颁布实施后，将兜底条款“其他严重扰乱市秩序的非法经营行为”作扩大化解释，导致在实务中又出现了随意扩大化的趋势，又逐渐成了一个新“口袋罪”，严重违背了罪刑法定的基本法律精神。为了防止对非法经营罪的随意适用，最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第三条明确规定“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。同时，根据社会发展和打击违法犯罪的需要，最高院也及时发布了一些司法解释，如1998年8月发布的《最高院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等等，到现在最高院和最高检单独或联合先后颁布了十余个司法解释，先后将非法经营出版物、传销、非法开设网吧、擅自发行基金等等一系列的行为列入非法经营罪的范围。根据刑法的谦抑性的原则和罪刑法定原则，在实务中法官不应当对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作出任意扩大的解释，对非法经营罪适用更应当尽量地保持谦抑和克制。从以上分析可知，只有法律明确规定为非法经营罪的违法行为，方可定罪处罚，否则要请示最高人民法院，防止对非法经营罪作扩大解释。