有限责任公司设立失败后法律责任的承担

来源：河北得正律师事务所　　作者：陈国江 左敬敬   前 言              
  2014年3月1日新实施的《公司法》将注册资本由实缴登记制度改为认缴登记制，同时取消公司注册资本最低限额，降低了公司设立的门槛，极大激发了大众的创业热情，公司登记数量急剧增长。但在公司设立过程中，由于准备不足，仓促上马，很多公司设立失败，胎死腹中，导致出现很多注册失败的案件。设立行为的性质、设立中公司的法律性质、以发起人名义或者设立中公司的名义从事活动产生法律后果如何承担以及相关债权债务的清理，成为公司注册失败善后处理的难点。设立中公司是公司法人的前形态，是公司成立不可逾越的一个阶段，但我国公司法并未就设立中公司作出明确规定，本文拟对设立中公司的相关行为及设立中经常遇到的问题加以分析。

  摘要
  在我国《公司法》中，仅规定了股份有限公司中负责承担公司筹办事务的股东为发起人，对于有限责任公司的设立人一般使用股东、设立时的股东。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（以下简称“公司法解释三”）第一条，将有限责任公司设立时的股东亦称之为发起人。故本文将有限责任公司设立时的股东也称之为发起人。

  案情介绍
  2016年10月9日，甲、乙、丙、丁协商一致，并签订出资人协议，协议约定共同设立某某有限责任公司，注册资本1000万元，经营范围拟设定为：电子、通讯器材、计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。甲乙丙丁认缴出资比例分别为30%、30%、30%、10%，出资期限为2026年10月9日，出资协议约定由甲代表全体股东筹建并完成公司登记注册，甲为筹建公司以自己的名义租赁了办公地点并进行了办公设备的采购，甲委托某公司负责公司注册登记事宜，在公司设立过程中甲编造公司将来有巨大发展前景的虚假信息诱使众多投资者出借款项，该款项均转入甲个人账户，其他股东发现后，均提出不再设立公司，故公司设立失败。

  问题的提出：
  设立中有限责任公司发起人的范围，设立中公司权利义务的起止点、设立中公司的法律性质、设立失败后的责任该如何分担等？

  分析：
  一、关于设立中有限责任公司发起人的范围
  我国《公司法》第七十六条第一款第一项规定“发起人符合法定人数”，第七十八条规定“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”，第七十九条规定“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务”。按照文义理解，发起人应当是指承担公司筹办事务的股东，包括发起设立方式的全部股东和募集设立方式中公开或特定方式确定的募股对象之外的股东。《公司法》未对有限责任公司的发起人进行界定，《公司法解释三》第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”。此规定中的股东是指全体股东还是具体履行设立职责的股东呢？我们认为，履行公司设立职责是有限公司设立时全体股东的义务和责任，该义务和责任并不能因股东之间协议确定其中一个或部分股东承办设立事宜而改变，股东之间协议约定可以理解为是一种委托和受委托的关系，受托人从事相关行为的法律后果由委托人承担，因此有限责任公司设立时的股东均应为发起人。
  二、关于设立中公司权利义务的起止时间
  1、关于设立中公司权利义务的起始时间
  《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”，第一百三十四条第一款规定“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立，也可以基于单方的意思表示成立”第一百三十六条规定“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。基于上述规定，设立中公司的权利义务应从出资人达成设立公司的合意时产生，按照日常惯例确定发起人合意可以从以下几个方面作出判断：
  （1）发起人签署出资人协议或发起人协议
  出资人协议一般应就拟设立公司的名称、经营范围、注册资本、出资期限、出资方式、公司法人治理结构等进行约定，最能代表发起人设立公司的合意。
  （2）名称预先核准的材料
  名称预先核准申请书中，均会记载投资者的姓名或名称、出资额、注册资本等事项，从名称预先核准申请书或名称预先核准通知书，也可以确定发起人达成设立公司的合意。
  （3）能够证明发起人达成合意的其他材料
  从证据角度考虑，如视听资料、无利害关系的证人证方、微信、邮件等能够证明发起人拟设立公司且为设立公司从事了相关设立公司的行为，也可以判断发起人达成了设立公司的合意。
  2、关于设立中公司的终止时间
  设立中公司的终止时间因设立中公司的最终命运不同而产生两种不同的结果：如果公司设立完成，根据《公司法》第7条的规定，设立中公司的权利义务终止于营业执照签发日期，因为领取营业执照是公司成立并取得法人资格的标志，公司成立后设立中公司的权利义务被设立后的公司权利义务取代；如果公司设立失败，由于发起人之间因设立公司而存在各种法律关系，必然要进行失败后的清算，当设立中公司清算结束时，出资人因设立公司的权利义务终止。
  三、设立中公司的法律性质
  关于设立中公司的法律性质，理论界提出了各种学说，主要有无权利能力社团说、合伙说、非法人社团说等等。笔者认为，合伙说更能解释设立中公司的权利义务状态。
  首先，从承担责任的主体来看，《公司法解释三》第二条第一款规定“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持”，第四条第一款规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。从这一规定来看，公司成立前承担责任的主体为发起人，而非社团，发起人承担连带责任，从承担责任的主体来看，与合伙组织承担责任的方式类似；
  其次，从发起人承担责任范围来看，发起人承担责任的范围为无限责任，非以其认缴的出资额为限承担责任，也类似合伙组织中合伙人承担责任的范围类似；
  第三，从发起人之间责任分担来看，《公司法解释三》第四条第二款第三款规定“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”，从这一规定也可以看出发起人责任分担比例和分担方式也类似于合伙组织。
  基于上述分析，笔者认为，设立中的公司更类似于以成立公司为特定目的的契约型合伙，设立中公司名义仅为该合伙组织的名称，若公司依法成立合伙目的实现，合伙组织的权利义务终止，发起人之间权利义务转化为股东的权利义务关系，若设立失败，发起人按照合伙关系对外承担连带责任，对内按份额和过错承担责任，只有这样才能更好的解释公司设立失败后为何由发起人承担责任。
  四、设立中公司行为实施主体
  根据《公司法解释三》的相关规定，发起人为设立公司可以以自己的名义从事设立活动，也可以以设立中公司的名义从事设立活动，但无论以谁的名义出现，均属于代表设立中的公司这一特定目的的合伙组织。
  五、设立中公司能够从事的行为范围
  鉴于前述论点，设立中公司是以设立公司为特定目的的契约型合伙组织，因此设立公司是其唯一目的，发起人以自己的名义或以设立中公司的名义实施的行为旨在使公司获准成立，必然要实施一系列的行为，就行为本身的性质而言，可以分为设立公司必要行为、与设立公司无关的行为。必要行为又包含费用与债务，债务又分为合同之债、侵权之债、无因管理之债。
  根据设立公司的一般流程，设立公司必要行为费用一般包括：审计费、验资费、资产评估费（但股东以非货币资产出资时产生的评估费除外）、办理公司设立的手续费、材料印刷费、政府部门收取的规费等。 发起人以非货币财产出资由此产生的资产评估费，应当由该发起人自行承担评估费，因发起人以非货币资产出资产生的评估费属于发起人出资的义务；
  设立公司必要行为的合同之债主要包括为取得公司经营场所而订立房屋买卖合同、租赁合同，为公司正常经营所需而订立办公设备的买卖或租赁合同，与聘用工作人员签订劳动合同、雇佣合同；侵权之债主要是指发起人因设立公司而发生的职务侵权行为。
  与设立公司无关的行为包括：以发起人的名义或设立中公司名义与第三人签订的经营行为、以发起人名义或设立中公司的名义为谋取私利签订的合同、以发起人名义或设立中公司名义签订的设立公司必要行为但超过必要或合理限度的行为。
  六、公司设立失败后的法律责任
  导致公司设立失败的原因多种多样，最常见的有发起人的过错导致公司未能成立、因发起人意志以外的原因未能成立、所有出资人协商一致不再设立公司。但无论什么原因导致公司设立失败，当公司设立失败后都要对设立中公司这一特殊合伙组织的财产和债权债务进行清算，以处理善后事宜。
  设立失败后对外责任的承担：
  1、以发起人或设立中公司的名义实施的设立公司必要行为，公司设立失败后，由全体发起人承担连带责任，债权人可向部分或者全体出资人请求承担连带责任。
  2、以发起人名义实施的与设立公司无关的行为，则由实施相关行为的发起人承担责任。
  3、发起人以设立中公司的名义实施的与设立公司无关的行为，超出了设立中公司的权利能力范围，属于超越发起人职权的行为。对于该行为是否对全体发起人产生效力，应区分相对人是否出于善意，若相对人出于善意与发起人签订协议，由则该协议对全体发起人产生约束力，若相对人非出于善意，特别是签订协议的发起人与相对人存在串通的情况下，则其他发起人不应承担责任。
  设立中公司是以成立公司为特定目的的契约型合伙，发起人为设立公司而对外签订的协议属于有权代理，当发起人以设立中公司的名义实施的与设立公司无关的行为，其本身虽具有代理权，但其目的不在是为设立公司，就超越了发起人的代理权，属于效力待定的合同，相对人可向其他发起人通知要求其在一定时间追认，其他发起人追认的，则由签订该协议的发起人与追认的发起人共同承担责任。其他发起人未作表示的，视为拒绝追认，拒绝追认的由签订该协议的发起人承担责任。
  发起人拒绝追认的，并不当然对其他发起人无效，应当区分相对人是否善意，若相对人出于善意则相关行为对全体发起人具有约束力，否则应当由实施相关行为的发起人承担责任。相对人的善意应当是尽到合理的审查义务，如查看公司的工商登记资料等；在网络发达的今日，相对人在任何一个平台或app都可以很容易查询到公司是否已经成立，在相对人仅相信发起人单方承诺或描述的情况下即与发起人签订与公司设立无关的协议的，我们认为该相对人并非为善意相对人。只有相对人在与发起人签订合同时查询了企业设立的情况或全体发起人同意签订该协议的决议后，才能认为该相对人尽到了合理的审查义务，是善意的相对人。
  4、对于发起人以设立中公司的名义从事与设立公司无关且相对人非出于善意的行为，只要行为本身不违反法律、行政法规强制性规定，不损害国家及社会公共利益，一般应认定合同有效，由签订该合同的发起人承担责任。
  设立失败后对内责任的承担：
  1、以发起人或设立中公司的名义实施的设立公司必要行为，由全体发起人承担责任。部分发起人向债权人承担责任后，有权要求其他发起人承担相应责任，责任分担比例，首先应尊重当事人的意思自治，按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照出资人协议或章程中对出资比例的约定分担责任，没有出资比例的，则依据共担风险共享收益及公平原则，由发起人均等份额分担责任。
  2、以发起人或设立中公司的名义实施的与设立公司无关行为，由该发起人承担责任，该发起人不得向其他发起人追偿。
  3、若因部分发起人未按照出资人协议或章程约定出资从而导致公司不能成立的，则属于部分发起人违约导致公司不能成立，应按照其过错向其他出资人承担出资违约责任。

  结语
  公司法司法解释三明确了“设立中公司”的概念及基本责任的承担进行了规定，而针对具体设立中公司的各种法律关系、性质并未规定有待公司法相关司法解释予以明确。