关于非典型性担保中的让与担保

来源：河北得正律师事务所　　作者：陈国江 左敬敬   通观《民法典》，除规定抵押权、质押权、留置权、定金、保证等典型性担保方式外，还在买卖合同、融资租赁、保理等条文中设定了具有担保功能的制度。2020年12月31日《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》又对相关制度安排进行细化，增加可操作性，另外对让与担保、保证金质押等担保制度进行了规定。对于非典型性担保，一般非民法典所规定，主要由社会交易自发而生，而后逐渐被法院司法判例所接受，极大的促进了交易活动的正常开展和社会融资活动的繁盛，从而使非典型性担保具有典型担保所不可替代的作用。
  从制度安排和功能上来看，非典型性担保与典型性担保并无二致，主要是为担保债权人债权的实现。但从交易结构来看，非典型性担保主要是将标的物所有权或其他权利先行转移给债权人，故非典型性担保又可以称之为权利转移性担保。
  从担保权利的实现途径来看，与抵押权、质押权、留置权基本相同，均属于清算型的担保制度，即是债务人不履行到期债务的，担保权人（债权人）有权约定对财产折价、或以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，而不能未经清算由债权人直接取得标的物或其他权利的所有权，债权人不履行债务时标的物所有权或其他权利归债权人所有的约定无效。但让与担保与抵押权相比，因标的物的权利已在外形上归担保权人(债权人)享有，债权人对担保标的物的控制权更强，实现权利更加便捷，程序更为简单。
  对于让与担保制度，我国法律及法院判例也经历了从不接受到更加规范的过程，这一过程是法院司法审判理念逐步变化的产物。民事审判中穿透性审查理念的建立，是让与担保制度被不断接受的基础。各级法院的司法判例中逐渐出现了关于非典型性担保的案件。2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，首次从司法解释层面明确了让与担保的处理原则，即以清算的方式解决让与担保这一非典型性担保方式项下担保标的物的处置变现，以实现债权人的债权，债权人不能直接取得担保标的物的物权。依据该司法解释人民法院审理类似案件时，考量的不再仅仅是外观权利，而是探究当事人的真实意思表示，这一精神在《民法总则》和《民法典》中均有体现，即同谋虚伪行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力依据有关规定处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》经两次修改，该条文除序号和表述方式略有调整外，基本内容未发生变化仍得以保留。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》虽然确立了让与担保这一制度，但并未直接使用让与担保这一概念，亦未规定让与担保制度下，担保权人（债权人）对拍卖标的物所得价款是否享有优先于普通债权人的权利。
  《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）第71条明确使用了让与担保的概念。该条款的精神在穿透性审判思维，探究当事人真实意思表示方面贯彻了《民法总则》的规定，延用了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的原则，同时又规定了债权人享有优先受偿权的条件，担保标的物必须完成财产权利变动的公示转让至债权人名下，债权人方可参照法律关于担保物权的规定享有优先受偿权，另外还规定债务人亦可以请求对担保标的物进行清算用于偿还债务。
  《民法典》实施后，《中华人民共和国担保法》同时废止，与担保相关的司法解释亦需要清理。2021年1月1日起实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》非典型性担保部分第六十八条直接确认了让与担保的效力，第六十八条第一款规定“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效”，若当事人已经完成财产权利变动公示的，参照担保物权的法律规定，债权人对担保物折价、拍卖、变卖所得享有优先受偿权。否定了未经清算直接取得担保物所有权的效力，第六十八条第二款规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力”，由此可见该司法解释肯定的是清算型让与担保，对于由谁发起清算程序的问题，该司法解释延用了《九民会议纪要》的精神，即债权人或债务人均可以请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务。同时将存在回购条款的财产转移作为让与担保的特殊情形处理，该条款第三款规定：“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理”。
  实践中，对于如果完成财产权利变动公示应当按照《民法典》物权编的规定，即：动产交付，特殊动产（车辆、船舶、航空器）登记对抗，不动产完成登记才能在处置时享有优先受偿权。对于完成预告登记且在处置时未超过法定的丧失权利的期限亦可以认定为完成了财产权利变动公示，继而享有优先受偿权，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条可供参照。