如何认定财产保全是否错误？

来源：河北得正律师事务所　　作者：冯裕霞   诉讼中，当事人为保障将来生效判决的顺利执行，往往会申请财产保全，有的案件，成功查封、冻结被告的财产，甚至成为纠纷快速、有效解决的关键，因此，申请财产保全越来越成为原告提起诉讼时的常规之举。
  但事物都有其两面性，如果财产保全错误给对方造成损失，申请人依法是要承担赔偿责任的，这也是当事人应当注意的诉讼风险之一。实践中，原告的诉讼请求被判决驳回后，往往会引发财产保全损害赔偿的侵权之诉。民事诉讼法第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失” 。对申请保全错误的认定是该条适用的关键。若生效裁判未支持申请人的诉讼请求，则保全事由就无实体权利的支撑，保全申请就失去了正当性，如果给被申请人造成了损失，保全行为就构成侵权。但判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大损失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由，考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象、方式等考察其申请财产保全是否适当。关于赔偿数额的确定，如果是冻结资金，有合同等证据证明存在借贷利息损失的，应赔偿的实际损失为该合同约定的利息损失，但该利息损失与被冻结资金的银行利息之和不能超过法律保护的利率上限；如果是查封房屋或其他存在市场价值变化的财产，被保全财产因市场变化产生的价值贬损风险，与申请财产保全行为没有直接的因果关系，申请人未阻碍被申请人行使处分权的（如同意提供反担保置换被保全财产），申请人不承担责任；反之，则应赔偿被保全财产在保全开始与保全结束两个时点的价差损失。实践中出现概率较高的是被冻结银行存款导致的利息等损失，但导致大额赔偿责任的往往是对特定财产的保全，如因合作开发房地产项目产生纠纷后对土地使用权的查封。被申请人诉请申请人承担损害赔偿责任，应承担相应的举证责任。申请财产保全损害责任纠纷是基于双方之间先前案件而产生的纠纷，虽与前案有关联，但仍是一个独立的新的诉讼。依据“谁主张谁举证”的原则，原告应就被告申请保全错误的事实和应予赔偿的事由承担举证责任。另外，为财产保全提供担保的第三人，应在其承诺担保的范围内承担责任，该责任是基于担保关系，而不是基于共同侵权而产生的连带责任。